1. Il caso e il principio di diritto
La vicenda trae origine dalla ritenuta applicata, negli anni dal 2006 al 2011, ai dividendi di fonte italiana percepiti da Wellcome Trust (di seguito, «il Trust»), un charitable trust residente nel Regno Unito. Tali dividendi erano assoggettati a una ritenuta superiore al prelievo gravante sulle fondazioni residenti in Italia, le quali godevano di un’esclusione da imposizione nella misura del 95% dei dividendi percepiti, con conseguente applicazione di un’aliquota effettiva dell’1,65% fino al 2007 e inferiore negli anni successivi.
Il Trust, nel 2013, presentò istanza di rimborso, invocando la disparità di trattamento rispetto alle fondazioni nazionali e, a fronte del silenzio-rifiuto dell’Amministrazione finanziaria, propose ricorso dinanzi alla CTP di Pescara, che lo rigettò; la CTR dell’Abruzzo confermò la sentenza di primo grado (CTR Abruzzo, sez. staccata di Pescara, 15 dicembre 2020, n. 643). Nel ricorso per cassazione lamentò, ai fini che qui più ci interessano, la violazione e falsa applicazione degli artt. 49, 63 e 65 del Trattato sul funzionamento dell’Unione europea (TFUE), relativi alla libertà di stabilimento e alla libera circolazione dei capitali.
La Corte di Cassazione ha accolto il ricorso, cassando la sentenza impugnata con rinvio alla Corte di giustizia tributaria di secondo grado, sulla base di un principio – non formulato esplicitamente nella sentenza – che può essere così sintetizzato: un charitable trust di diritto britannico che persegua scopi benefici e di pubblico interesse è funzionalmente equiparabile a una fondazione di diritto italiano; di conseguenza, il trattamento fiscale ad esso riservato dallo Stato della fonte dei redditi non può essere deteriore rispetto a quello applicato alla corrispondente figura giuridica interna (la fondazione), pena la violazione della libera circolazione dei capitali di cui all’art. 63 TFUE.
La questione centrale affrontata nella sentenza è dunque quella della comparabilità tra enti di ordinamenti diversi ai fini dell’applicazione della libera circolazione dei capitali. La Corte enuncia sul punto la regola, formulata in termini generali, secondo la quale l’equiparabilità non richiede l’identità delle forme giuridiche, bensì l’analogia della funzione perseguita (si legge nella sentenza che l’«equiparabilità […] è una nozione che non presuppone l’uguaglianza delle forme, ma l’analogia della funzione»).
Se, infatti, per valutare la comparabilità, si guardasse all’identità di struttura, di regime di controllo e di disciplina organizzativa, come sostenuto dal giudice di appello, gli enti di ordinamenti diversi non sarebbero pressoché mai equiparabili. Si potrebbe dunque sostenere che, nella sentenza, la non armonizzazione delle forme giuridiche, che effettivamente costituisce un ostacolo nell’applicazione delle libertà previste dalla legislazione europea, diventa la ragione per valorizzarne l’analogia funzionale tra gli enti. È poi interessante notare che la Corte, nel giungere a questa conclusione, richiama il dibattito dottrinale sul trust puramente «interno», ricordando che uno degli argomenti – ormai superato – per la sua inammissibilità era proprio che i medesimi scopi benefici fossero perseguibili, in Italia, mediante la fondazione.
Infine, un ulteriore aspetto di interesse affrontato nella sentenza riguarda la natura commerciale o meno dell’ente. La Corte di Cassazione rileva che la partecipazione al capitale di società commerciali italiane non comporta lo svolgimento della medesima attività commerciale da parte del Trust poiché, per valutare la sua natura commerciale o meno, occorre considerare se esso sia costituito per scopi benefici, di pubblico interesse. Dunque, anche qualora non si volesse riconoscere l’equiparabilità tra un charitable trust e una fondazione, il Trust, in quanto ente non commerciale, dovrebbe ricevere il medesimo trattamento riservato agli enti non commerciali residenti ai sensi dell’art. 73, comma 1, lett. c), Tuir (art. 82, comma 1, lett. c), d.lgs. n. 117/2026), beneficiari dell’esclusione del 95% ai sensi dell’art. 4, comma 1, lett. q), d.lgs. 12 dicembre 2003, n. 344. Se così non fosse, per il solo fatto che il Trust non è un soggetto residente, si realizzerebbe un’ulteriore violazione del diritto europeo. Può essere significativo ricordare, sul punto, che la stessa Corte di Giustizia dell’Unione europea (CGUE), pronunciandosi sull’applicazione dell’Iva nei confronti del medesimo soggetto, aveva escluso che la gestione del portafoglio azionario del Wellcome Trust costituisse esercizio di attività economica (CGUE, 20 giugno 1996, C-155/94, Wellcome Trust Ltd).
2. La pronuncia rispetto ai precedenti giurisprudenziali e di prassi
Come è stato osservato, l’imposizione dei dividendi distribuiti al socio estero rappresenta «storicamente, un banco di prova privilegiato per l’applicazione dei princìpi unionali nel nostro ordinamento» e sia la CGUE, sia la Corte di Cassazione confermano il ricorso, ove necessario, alla disapplicazione della normativa nazionale in contrasto con i principi europei (R. ROSSI, S. SCHIAVELLO, A. RUSSO, Dividendi di fonte italiana distribuiti a società estere: profili di discriminazione e tutela delle libertà fondamentali, dopo la legge di bilancio 2026 e il “dietro front” del d.l. n. 38/2026, in Riv. tel. dir. trib., 23 aprile 2026).
Sul piano normativo, il legislatore interno era già intervenuto sulla discriminazione dei dividendi in uscita con l’art. 1, comma 67, l. 24 dicembre 2007, n. 244, che ha introdotto nell’art. 27 del d.P.R. 29 settembre 1973, n. 600 il comma 3-ter, prevedendo una ritenuta ridotta (all’epoca 1,375%) per gli utili corrisposti a società ed enti soggetti a un’imposta sul reddito delle società negli Stati UE e in quelli SEE inclusi nella white list (Circ. 21 maggio 2009, n. 26/E; Circ. 8 luglio 2011, n. 32/E). La disposizione non era tuttavia applicabile al Trust in quanto presuppone l’assoggettamento a un’imposta sul reddito delle società nello Stato di residenza (Circ. n. 26/E/2009) e comunque si applicava ai soli utili formatisi a partire dal 2008 (art. 1, comma 68, l. n. 244/2007). Di qui la scelta del Trust di fondare la propria pretesa sul confronto con il regime degli enti non commerciali residenti.
Il principio secondo cui la situazione di una società percettrice di dividendi residente nello stesso Stato della società distributrice è paragonabile a quella di una società percettrice residente in uno Stato diverso costituisce ormai diritto vivente nella giurisprudenza della CGUE (tra le tante, si vedano CGUE, 18 giugno 2009, C-303/07, Aberdeen Property Fininvest Alpha; 19 novembre 2009, C-540/07, Commissione c. Italia; 10 maggio 2012, cause riunite da C-338/11 a C-347/11, Santander Asset Management SGIIC; 10 aprile 2014, C-190/12, Emerging Markets Series of DFA Investment Trust Company; 21 giugno 2018, C-480/16, Fidelity Funds e a.; in dottrina, R. ROSSI, S. SCHIAVELLO, A. RUSSO, Dividendi di fonte italiana distribuiti a società estere, cit.).
La sentenza in commento richiama espressamente CGUE, 18 marzo 2021, C-388/19, MK c. Autoridade Tributária e Aduaneira, che, in materia di tassazione delle plusvalenze immobiliari, ha ribadito il divieto di trattamenti differenziati fondati esclusivamente sulla residenza del contribuente, salvo che la differenza di trattamento sia giustificata da motivi imperativi di interesse generale. Tale principio era già stato affermato con specifico riguardo agli enti non profit nella sentenza del 14 settembre 2006, C-386/04, Centro di Musicologia Walter Stauffer c. Finanzamt München, in cui la Corte aveva stabilito che uno Stato membro non può negare a una fondazione non residente l’esenzione dei redditi da locazione prevista per gli enti residenti. In questa pronuncia si era precisato che la comparabilità dovesse essere valutata guardando agli scopi e alle attività (a che «abbia come obiettivo la promozione di identici interessi della collettività»). In senso analogo, CGUE, 27 gennaio 2009, C-318/07, Hein Persche c. Finanzamt Lüdenscheid, in materia di deducibilità di donazioni a enti esteri di pubblica utilità, aveva affermato che uno Stato non può negare la deduzione al donatore per il solo fatto che l’ente beneficiario abbia sede all’estero, senza consentirgli di provare che questo soddisfa i requisiti interni.
Nella prospettiva del diritto nazionale, la sentenza si inserisce tra le pronunce della Corte di Cassazione con cui si è affermato che la disciplina interna delle imposte sui redditi discrimina le fattispecie transfrontaliere rispetto alle comparabili fattispecie interne, in contrasto con l’art. 63 TFUE (P. ARGINELLI, Dividendi transfrontalieri e diritto dell’Unione Europea: E pur si muove!, in Riv. tel. dir. trib., n. 2/2022, p. 1017 ss.). In questo quadro si colloca anche il filone del luglio 2022 sui fondi di investimento statunitensi (ad es. Cass., sez. V, 6 luglio 2022, n. 21454), che ha esteso la tutela dell’art. 63 TFUE a percettori residenti in Paesi terzi, in ragione della portata erga omnes di tale libertà. La sentenza in commento estende la portata di tali precedenti nella misura in cui applica il principio della comparabilità in termini funzionali al charitable trust.
La pronuncia risulta peraltro complementare rispetto all’elaborazione sviluppata in materia di art. 89 Tuir (art. 98 d.lgs. n. 117/2026): mentre la giurisprudenza sull’art. 89 Tuir ha per oggetto una discriminazione c.d. inbound, in cui il soggetto penalizzato è il contribuente residente in Italia che percepisce dividendi da una partecipata estera, la sentenza che si annota riguarda una discriminazione outbound, in cui il percettore non residente riceve dividendi di fonte italiana.
3. Considerazioni conclusive e applicative
Dal punto di vista applicativo, la pronuncia è potenzialmente rilevante per i charitable trust e, più in generale, per gli enti non commerciali non residenti, anche in Paesi terzi, che abbiano percepito dividendi di fonte italiana assoggettati a un prelievo superiore a quello gravante su comparabili enti residenti. Tali soggetti potranno avanzare istanza di rimborso, nel rispetto dei termini decadenziali, documentando la propria natura di ente non profit. Sul piano dell’onere della prova, ad avviso di chi scrive, dalla motivazione si ricava che il soggetto non residente è tenuto a provare la propria natura di ente non profit anche mediante documenti rilasciati dalle autorità del paese di residenza; l’Amministrazione finanziaria dovrà eventualmente dimostrare l’esistenza di differenze sostanziali che escludano la comparabilità (sull’onere di provare le cause di giustificazione, cfr. Cass., sez. V, n. 21454/2022).
Occorre tuttavia evidenziare che la possibilità di estendere in via analogica la portata della pronuncia a tutti gli enti non commerciali appare delicata. La Cassazione non si sofferma sugli elementi specifici sulla cui base l’analogia funzionale debba essere accertata: non chiarisce, ad esempio, se rilevino lo scopo statutario, le modalità di destinazione del patrimonio o la presenza di beneficiari individuabili. Ciò rende difficile trarre dalla sentenza una regola generale spendibile per altre tipologie di enti esteri: per questi, verosimilmente la comparabilità richiederà una valutazione caso per caso. Una questione che la giurisprudenza successiva dovrà chiarire, dunque, è se la pronuncia resterà una decisione sostanzialmente isolata, il cui esito è legato alle peculiarità del charitable trust britannico, o il primo elemento di un orientamento generale applicabile a figure giuridiche estere.
Peraltro, il test funzionale adottato dalla Cassazione sembra persino più “generoso” dello standard della giurisprudenza europea: nelle sentenze Stauffer e Persche summenzionate, infatti, la CGUE riconosceva allo Stato membro il potere di verificare che l’ente estero soddisfacesse le condizioni per l’accesso al beneficio, escludendo un obbligo di riconoscimento automatico dello status attribuito dall’ordinamento di origine. La Cassazione, invece, sembra ricavare l’equiparabilità dall’analogia dello scopo attestata dalle autorità britanniche, lasciando al giudice del rinvio il solo accertamento in fatto della natura di charitable trust; occorrerà dunque attendere la giurisprudenza di merito per capire come questo aspetto verrà poi declinato.
Una questione che la sentenza non affronta esplicitamente riguarda gli effetti del recesso del Regno Unito dall’UE (la Corte si limita a ricordare che, all’epoca dei fatti, il Regno Unito era membro dell’UE). In ogni caso, la libera circolazione dei capitali è l’unica libertà fondamentale che, ai sensi dell’art. 63 TFUE, opera anche nei rapporti tra Stati membri e Paesi terzi. Nei rapporti con i Paesi terzi, però, gli Stati membri possono far valere giustificazioni ulteriori, in particolare in relazione all’esigenza di garantire controlli fiscali effettivi in assenza di adeguati strumenti di scambio di informazioni. Si è inoltre sostenuto in dottrina che, alla luce degli accordi sulla Brexit (per i capitali, soprattutto dell’Accordo sugli scambi commerciali e la cooperazione), i rapporti fiscali tra il Regno Unito e gli Stati dell’Unione potrebbero continuare a ispirarsi ai parametri della giurisprudenza europea anteriore al recesso (sull’Accordo di recesso, P. ARGINELLI, G. COLOMBAIONI, L’effetto dell’accordo Brexit sull’interpretazione e l’applicazione delle disposizioni di diritto italiano relativo alle imposte non armonizzate, in Riv. tel. dir. trib., 30 marzo 2020; sull’insieme degli accordi, A. VIOTTO, Brexit, libertà fondamentali e tassazione dei redditi transnazionali, in Riv. tel. dir. trib., n. 2/2021, p. 1080 ss.).
Infine, occorre evidenziare che la CTR aveva utilizzato la circostanza che il Trust godesse nel Regno Unito di esenzione totale da imposta per argomentarne la non equiparabilità alla fondazione italiana. La Cassazione respinge tale argomento, chiarendo che il trattamento riservato al charitable trust nel proprio Stato di residenza è irrilevante ai fini della valutazione svolta dallo Stato della fonte. Tale impostazione prosegue nel solco della giurisprudenza di legittimità che ha ribadito come l’accesso al trattamento nazionale dei dividendi transfrontalieri non sia subordinato alla prova della loro effettiva tassazione nello Stato del percettore, essendo sufficiente l’assoggettabilità generale all’imposta (P. ARGINELLI, Dividendi transfrontalieri e diritto dell’Unione Europea: E pur si muove!, cit., che menziona Cass., sez. V, 4 luglio 2022, n. 21159 e Cass., sez. V, 5 luglio 2022, n. 21302). La sentenza in commento va però oltre, ritenendo irrilevante anche l’esenzione totale nello Stato di residenza. Ne consegue che potrebbe determinarsi una situazione di quasi doppia non imposizione (esclusione del 95% in Italia, esenzione nel Regno Unito). Tuttavia, secondo la giurisprudenza europea la doppia non imposizione non costituisce un motivo imperativo di interesse generale che giustifichi la disparità di trattamento, potendosene tener conto solo se connessa con esigenze come il contrasto a costruzioni abusive o puramente artificiose, la salvaguardia della ripartizione equilibrata del potere impositivo o la coerenza del sistema fiscale.
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