1. Il caso
Nel corso del primo quadrimestre del 2003, Tizio, in applicazione delle disposizioni di cui agli artt. 5, co. 1, l. 448/2001 e 2, co. 2, Dl 282/2002, procede alla rivalutazione delle azioni dallo stesso detenute corrispondenti all’82% del capitale sociale di Alfa (società di diritto belga) e al1’66% del capitale di Beta (società di diritto lussemburghese).
Successivamente, il medesimo Tizio cede la partecipazione nella società Beta ad Alfa, già proprietaria del restante 98,34% del capitale pattuendo, nell’atto di cessione, una dilazione di pagamento. Contestualmente a tale trasferimento, Beta delibera la distribuzione del dividendo 2003 a favore del nuovo socio unico Alfa la quale, in data 24 giugno 2003, utilizza l’importo così ricevuto al fine di saldare il debito nei confronti di Tizio.
A seguito di questa prima operazione, Tizio procede ad una seconda cessione di azioni, trasferendo la propria partecipazione detenuta in Alfa (divenuta unico socio di Beta) a Gamma Srl, società interamente partecipata dallo stesso Tizio e dalla di lui moglie (rispettivamente al 98% e 2%).
Anche in questo caso, il prezzo della vendita viene versato da Gamma a Tizio a seguito della distribuzione degli utili effettuata da Alfa a favore del nuovo socio.
Con avviso di accertamento notificato in data 11 dicembre 2008, l’Agenzia delle Entrate riprende a tassazione le plusvalenze da cessione a titolo oneroso di quote azionarie ai sensi dell’art. 81, lett. c) (ora 67) TUIR e dell’ormai abrogato art. 37-bis, Dpr 600/1973.
Tizio propone quindi ricorso lamentando, nel merito, l’assenza di alcuna plusvalenza imponibile in virtù dell’iniziale rivalutazione delle quote.
I giudici di prime cure respingono in parte il ricorso, imponendo all’Amministrazione finanziaria il ricalcolo degli importi, ma confermando la pretesa impositiva.
Sia l’amministrazione finanzia sia il contribuente (tramite ricorso incidentale) ricorrono quindi in Cassazione.
2. La decisione della Suprema Corte
Con la sentenza 24839/2020, i giudici di legittimità, contrariamente a quanto affermato nei primi due gradi di giudizio, hanno accolto le doglianze del contribuente ritenendo l’operazione dagli stessi posta in essere priva di connotazione abusiva.
L’operazione in esame, infatti, non realizzerebbe alcuna “operazione circolare” in quanto i diversi trasferimenti di partecipazioni posti in essere all’interno del gruppo determinano una effettiva modificazione giuridica trattandosi di vere e proprie cessioni di azioni.
Più precisamente, il contribuente, nell’ambito della riorganizzazione societaria dallo stesso posto in essere, “ha definitivamente ceduto (…) le azioni del capitale”.
Il vantaggio fiscale dallo stesso ottenuto a seguito della descritta operazione di riorganizzazione, quindi, non potrebbe essere qualificato come “indebito” (requisito richiesto dalla disposizione antiabuso) poichè “in presenza di operazioni di cessione effettive e non fittizie di un pacchetto azionario, per l’appunto alla [Gamma] s.r.I., non appare chiaro del come e del perché l’accesso a quella opzione fiscale agevolata [rivalutazione delle partecipazioni] abbia potuto rappresentare “l’indispensabile presupposto del complessivo meccanismo abusivo, architettato dal [Tizio] e teso a nascondere la sua effettiva capacità contributiva“.
In altre parole, una effettiva e reale cessione di partecipazioni realizza perfettamente la finalità di favore prevista dalla normativa in tema di rivalutazione e, pertanto, il vantaggio fiscale ottenuto dal contribuente non può e non deve essere considerato “indebito”.
3. Il Leverage cash out: la posizione dell’Amministrazione Finanziaria
L’Amministrazione Finanziaria, a partire dal 2013, ha adottato una posizione particolarmente restrittiva, considerando il Leverage cash out (in breve, LCO), nella maggior parte dei casi, un’operazione priva “di sostanza economica che, pur nel rispetto formale delle norme fiscali, realizzano essenzialmente vantaggi fiscali indebiti”.
Più precisamente, in primo luogo, con riferimento al vantaggio fiscale indebito, questo consisterebbe nell’utilizzo della rivalutazione al fine di percepire gli utili non sotto forma di dividendi ma sotto forma di corrispettivo per la vendita. Conseguentemente, a parere dell’Agenzia, l’attuazione di una siffatta operazione sarebbe in netto contrasto con la stessa ratio della disciplina sulla rivalutazione, la quale deve essere individuata nella sola determinazione delle plusvalenze imponibili in sede di cessione a titolo oneroso (Circ. del 22 maggio 2005, n. 16/E).
La disciplina della rivalutazione, infatti, è volta, a parere dell’Amministrazione Finanziaria, ad incentivare il disinvestimento nella società tramite la circolazione delle partecipazioni, trovando applicazione con solo riferimento ai capital gain ex art. 67, co. 1, lett. c) e c-bis) TUIR e non anche in relazione ai redditi di capitale ex art. 47, co. 7 TUIR dovendosi escludere tutte le altre forme di monetizzazione del disinvestimento quali il recesso, l’esclusione, il riscatto, la riduzione di capitale e la liquidazione della società.
Sulla base di tale assunto, la cessione delle partecipazioni all’interno di un’operazione di LCO non realizza alcuna cessione a titolo oneroso dal momento che da un lato, ad essere depauperato è lo stesso patrimonio della società target e, dall’altro lato, manca una vera e propria volontà “alienandi” trattandosi di una “cessione a sé stessi”.
Questa conclusione, sebbene sia stata più volte confermata dall’Amministrazione Finanziaria (si vedano Circ. 31 gennaio 2002, n. 12/E, Circ. 16 giugno 2004, n. 26/E e Circ. 22 aprile 2005, n. 16/E), è fortemente contrastata dalla dottrina prevalente.
A parere degli uffici, il LCO realizza una c.d. “operazione circolare”. Difatti, l’operazione in parola comporta un “un numero superfluo di negozi giuridici, il cui perfezionamento non è coerente con le normali logiche di mercato, ma appare idoneo unicamente a far conseguire un vantaggio fiscale indebito ai soci che non intendono proseguire l’attività d’impresa” (Ris. del 23 agosto 2019, n. 341). A ciò si aggiunga che l’operazione così strutturata non determina alcun mutamento della situazione di fatto in quanto, al termine dell’operazione stessa, i soci della target sarebbero comunque (indirettamente) titolari della medesima posizione all’interno della stessa società target.
4. La posizione della giurisprudenza: le legittime ragioni extrafiscali
Nella giurisprudenza di merito l’orientamento maggioritario considera legittima l’operazione in parola attribuendo rilevanza fondamentale alla libera scelta del contribuente (art. 10-bis, co. 4, L. 212/2000) e alle valide ragioni extrafiscali (art. 10-bis, co. 3, L. 212/2000).
Tra le prime sentenze che pare utile richiamare, vi è certamente la pronuncia della CTR Torino del 21 aprile 2015 (CTR Torino, 21 aprile 2015, n. 447/36/15) ove la Commissione ha affermato che l’Amministrazione Finanziaria non può contestare il profilo abusivo di un’operazione qualora la scelta operata dai contribuenti non sia irragionevole rispetto ad una logica di mercato, valutata sulla base degli obiettivi specifici perseguiti dagli stessi contribuenti.
Sempre in tema di libera scelta del contribuente, deve sicuramente essere ricordata la sentenza della CTR Venezia del 12 luglio 2018 n. 847/6/18.
In particolare, nel caso esaminato dai giudici veneti, l’Ufficio aveva contestato la legittimità dell’operazione sulla base della presenza di una legittima alternativa rappresentata dal conferimento delle proprie partecipazioni da parte della prima generazione nella NewCo. Tale posizione è stata però disattesa dalla CTR secondo la quale non solo la realizzazione del passaggio generazionale rappresenta una valida ragione economica ma, inoltre, l’utilizzo della cessione delle partecipazioni in luogo del conferimento delle stesse rientra perfettamente nelle facoltà dei contribuenti, non potendosi, quindi, contestare l’utilizzo abusivo del LCO.
Medesima conclusione è stata raggiunta anche dalla CTP di Vicenza (sent. del 6 luglio 2016, n. 735/2/16), la quale dopo avere confermato la legittimità del passaggio generazionale quale valida causa di giustificazione extrafiscale, ha fermamente negato la circolarità dell’operazione sulla base della differenza soggettiva fra soci e NewCo (in senso conforme, CTR Brescia 7 maggio 2018, n.2236/23/18; CTR Treviso 11 aprile 2018, n. 144/1/18 contra CTP Reggio Emilia 2 ottobre 2018, n. 182/2/18; CTP Vicenza 14 novembre 2017, n. 101/IV/2018; CTP Bergamo 2 gennaio 2017, n. 25).
La Corte di Cassazione ha avuto modo di affermare la natura non elusiva di una operazione di LCO sulla base di due elementi (Cass. 17 marzo 2020, n. 7359).
In primo luogo, perchè tutte le fasi dell’operazione rispondevano a una specifica finalità extrafiscale, rappresentata dalle esigenze riorganizzative infragruppo, volte a separare l’attività gestionale dal patrimonio aziendale, anche in vista dell’ingresso di un investitore terzo.
In secondo luogo, perché la scelta per la rivalutazione facoltizzata da specifiche disposizioni di legge è idonea ad escludere la presenza di un indebito vantaggio fiscale.
5. Conclusioni
La sentenza in commento contribuisce a portare chiarezza nell’incerto panorama che caratterizza le fattispecie di LCO e, più in generale, delle operazioni aventi ad oggetto la circolazione delle partecipazioni sociali a seguito di rivalutazione.
In termini generali, non è possibile ritenere il LCO come operazione sempre abusiva [o sempre non-abusiva], risultando necessario un approccio casistico, in particolare rivolto ad accertare la sussistenza o meno di una dimensione di “perfetta circolarità”.
Tuttavia, anche nelle ipotesi perfettamente circolari, qualora il vantaggio fiscale si accompagni a ulteriori ragioni economico-societarie o financo familiari (si pensi al passaggio generazionale), l’operazione non potrà essere riqualificata come abusiva in applicazione dell’art. 10-bis, L. 212/2000.
di Federico Tarini – Dottorando in Diritto Tributario Europeo Università di Bologna
