1. La disciplina legale oggetto di interpretazione e la questione rimessa alla nomofilachia
Cass., sez. un., 20 novembre 2025, n. 30657 chiarisce la portata della previsione contenuta nell’art. 32, comma 3-bis, d.l. 31 maggio 2010, n. 78, muovendosi almeno in parte nella direzione auspicata anche in dottrina, sebbene appronti soluzioni non prive di alcune ambiguità.
La disposizione interpretata individua le fattispecie in cui i redditi derivanti da partecipazioni in fondi comuni di investimento immobiliari chiusi, possedute da soggetti diversi dagli investitori istituzionali – e nello specifico persone fisiche – sono sottoposti:
i) al regime di imputazione per trasparenza ai partecipanti residenti, introdotto a decorrere dall’anno 2011, anziché all’ordinario regime di imposizione sostitutiva alla fonte sui redditi di capitale (art. 32, comma 4);
ii) oppure, come nel caso de quo, all’imposta sostitutiva straordinaria dovuta una tantum per l’anno 2010, secondo il regime transitorio, pari al 5 per cento del valore medio delle quote possedute in quel periodo d’imposta (art. 32, comma 4-bis).
Questi regimi impositivi sono applicabili ai redditi derivanti da partecipazioni qualificate, cioè possedute in misura superiore al 5 per cento del patrimonio del fondo, rilevata al termine del periodo d’imposta. Per determinare la percentuale di partecipazione riferibile al contribuente occorre applicare dei criteri di cumulo: devono essere computate anche le quote detenute indirettamente per il tramite di società controllate (ex art. 2359 commi 1 e 2, c.c.), società fiduciarie o per interposta persona, nonché le partecipazioni nel medesimo fondo detenute dai familiari del contribuente persona fisica, indicati nell’art. 5, comma 5, Tuir.
Proprio quest’ultima previsione (per brevità: “cumulo familiare”) è stata oggetto di contrasti interpretativi all’interno della sezione tributaria. Secondo l’ordinanza di rimessione, un’interpretazione costituzionalmente orientata esigerebbe che la disposizione venisse applicata soltanto quanto sussiste effettivamente l’intento di frammentare in modo artificioso la titolarità di un investimento unitario, ripartendolo fittiziamente tra più familiari indicati nell’art. 5 Tuir. La disposizione, tuttavia, non chiarisce su chi dovrebbe ricadere l’onere della prova e, se anche costituisse una presunzione soltanto relativa a favore del fisco, non indica come dovrebbe essere articolata la prova contraria (testualmente, comunque, non prevista nella disposizione).
Nello specifico, la non convivenza tra familiari era stata riconosciuta in precedenza come un fatto-indice di assenza di interposizione fittizia, da Cass., sez. V., 20 giugno 2022, n. 19739. Le sezioni unite sono state chiamate appunto a pronunciarsi al riguardo. Nel caso de quo, infatti, l’Agenzia delle entrate lamentava che i giudici del merito avessero riconosciuto ai contribuenti, padre e figlio, il diritto al rimborso dell’imposta sostitutiva straordinaria versata per l’anno 2010 proprio in ragione del fatto che essi non erano anagraficamente conviventi, nonostante il cumulo delle loro quote superasse la soglia di qualificazione.
2. La risposta della Corte: ratio della norma antielusiva e carattere relativo della presunzione
La posizione assunta dalle sezioni unite è perfettamente sintetizzata nel principio di diritto formulato:
«In tema di fondi comuni di investimento immobiliare, l’art. 32, comma 3-bis, quinto periodo, d.l. n. 78 del 2010, ha una finalità antielusiva ed integra una presunzione legale relativa, la cui prova contraria incombe su colui che ne contesta l’applicazione. A tal fine, la parte ha l’onere di provare l’effettività e l’autonomia della propria quota di partecipazione al fondo rispetto a quelle degli altri familiari, dimostrando l’originarietà delle fonti di investimento, il godimento dei guadagni e dei benefici derivanti dal fondo, nonché l’autonomia delle scelte sull’an e sul quomodo dell’investimento».
La Corte, in primo luogo, legge unitariamente il comma 3-bis dell’art. 32, senza attribuire rilevanza al fatto che la disposizione contempla il cumulo delle quote detenute «per interposta persona» separatamente da quello delle quote «imputate ai familiari». Senza distinguere tra interposizione reale e fittizia, chiarisce che tutte le regole di cumulo sono manifestazione di una presunzione legale più generale di “interposizione elusiva” di persona. Per quanto riguarda coniugi, parenti e affini, il fatto che essi siano titolari di quote dello stesso fondo immobiliare, di valore complessivamente superiore alla soglia del 5 per cento, secondo la Corte dissimulerebbe nella maggior parte dei casi una fattispecie di «detenzione indiretta» delle partecipazioni mediante loro «intestazione fittizia», perché questa pratica sarebbe socialmente diffusa e strutturalmente connaturata alle stesse «modalità deformalizzate» di gestione del patrimonio e di coordinamento dell’agire degli individui nell’ambito della famiglia.
A onor del vero, l’elusione in senso proprio e l’interposizione fittizia nella titolarità di una fonte produttiva di reddito sarebbero, in linea di principio, fattispecie tra loro concettualmente separate se non incompatibili. La sentenza si inserisce però in un filone che tende a mettere sullo stesso piano, se non a confondere, interposizione reale, interposizione fittizia ed elusione/abuso. Una simile tendenza, seppure dogmaticamente criticata in dottrina, è ormai presente da tempo e nella giurisprudenza di legittimità (e si rispecchia nella qualificazione come norma antielusiva anche dell’art. 37, comma 3, del d.P.R. n. 600/1973: ex multis Cass., sez. V., 29 gennaio 2021, n. 2083).
Peraltro, l’interposizione (fittizia o reale che sia) viene qui in rilievo non per sé stessa, ma quale elemento costitutivo di una più complessa fattispecie che può essere definita elusiva perché volta a usare il fondo immobiliare in contrasto con la sua ratio ispiratrice (delineata nella sentenza riprendendo ampi stralci di Corte cost., 11 novembre 2015, n. 231) e ad aggirare la distinzione che il legislatore tributario ha voluto porre fra il regime impositivo del reddito delle partecipazioni non qualificate e quello delle qualificate (in linea di principio più gravoso perché soggetto a Irpef progressiva; la tassazione sotto il regime transitorio per il 2010 era a sua volta meno favorevole di quella applicabile in precedenza).
I fondi immobiliari sono stati concepiti come strumenti per la raccolta e la gestione collettiva del risparmio rivolti a una platea ampia di investitori, soprattutto medio-piccoli, interessati a partecipare al settore dei diritti immobiliari, al quale magari avrebbero difficoltà ad accedere isolatamente. Va quindi giudicato estraneo alla ratio dell’istituto un loro impiego, da parte di ristretti nuclei familiari internamente coordinati, come mezzi per realizzare, di fatto, una gestione di patrimoni personali o “mono-familiari” attraverso lo schermo del fondo gestito, mediante un’interposta intestazione o amministrazione di beni.
La previsione di un regime impositivo differenziato dei redditi delle partecipazioni qualificate, con imputazione per trasparenza, si spiega con l’intento di non agevolare impropriamente gli individui detentori di grandi patrimoni immobiliari. Se il proprietario di immobili opta per la loro gestione individuale, concedendoli ad esempio in locazione a terzi, il reddito generato, per quanto sia calcolato in misura effettiva (se superiore alla rendita catastale), gli è imputabile quale reddito fondiario indipendentemente dalla percezione e confluisce nel reddito complessivo soggetto a Irpef progressiva (fatta salva l’applicazione di eventuali regimi speciali). Invece la gestione collettiva, da parte di una SGR, degli immobili conferiti o acquistati, produce per i partecipanti al fondo un reddito di capitale normalmente tassato alla fonte con imposta proporzionale e soltanto al momento e nella misura dell’effettiva distribuzione dell’utile.
La “trasformazione” del patrimonio immobiliare, a gestione individuale, in quota rilevante del risparmio collettivo gestito, potrebbe quindi rappresentare in determinate circostanze un potenziale veicolo per eludere il regime ordinario di tassazione dei redditi fondiari, traendone benefici fiscali. La regola del cumulo familiare serve per evitare l’aggiramento del limite della soglia di qualificazione mediante artificiose frammentazioni della partecipazione che sfruttano le compagini familiari.
Il riconoscimento della disposizione come norma antielusiva speciale consente alla Corte da un lato di affermare che essa è suscettibile di disapplicazione a seguito di interpello preventivo (ex art. 37-bis, comma 8, d.P.R. 29 settembre 1973, n. 600 e art. 11, comma 1, dello Statuto del contribuente; sul punto v. Cass., sez. V., 1° aprile 2025, n. 8535), dall’altro che la presunzione legale, che essa incorpora, deve necessariamente avere carattere relativo.
3. La prova contraria e il test di autonomia ed effettività della partecipazione
La sentenza si propone allora di integrare la scarna previsione normativa, enucleando una sorta di test in tre fasi volto a disapplicare il meccanismo presuntivo, se si dimostra che sussistono plurimi e necessari indicatori dell’effettività e dell’autonomia della quota di partecipazione del contribuente rispetto a quelle dei suoi familiari.
A tal fine occorre fornire adeguata prova documentale circa tre aspetti del proprio investimento:
i) la fonte delle risorse: dev’essere tracciata la provenienza sostanziale del capitale impiegato per l’acquisto del prodotto finanziario o dell’immobile conferito, così da escludere che le risorse provengano da una provvista messa a disposizione da altro familiare, e senza che sia sufficiente a tal fine l’intestazione formale del conto corrente dal quale viene movimentato il denaro;
ii) la gestione: posto che l’attività di gestione del fondo immobiliare spetta alla SGR e non direttamente ai partecipanti, il titolare della quota deve dimostrare di avere assunto in autonomia le decisioni circa l’investimento iniziale, le modifiche o i disinvestimenti successivi, quanto a scelta del fondo, tempistiche, modalità, importi, anche in tal caso per escludere, in base a fatti oggettivi, che tali scelte siano state concordate con altri familiari partecipanti al punto da apparire eterodirette;
iii) il godimento dei risultati: i flussi dei pagamenti dei proventi e dei guadagni derivanti dall’investimento, effettuati dalla società di gestione, devono interessare esclusivamente il titolare della quota e non risultare neppure successivamente convogliati verso altri familiari partecipanti.
Viene statuito che l’appartenenza o meno dei soggetti al medesimo nucleo familiare anagrafico è priva di qualsivoglia rilevanza: ciò che motiva la presunzione è il rapporto familiare in sé, non le modalità con cui si esplica. L’assenza di convivenza, pertanto, non prova che l’intestazione delle quote sia autentica e che manchi l’interposizione.
Nel momento in cui stabilisce inequivocabilmente il diritto del contribuente alla prova contraria, la Corte ne vincola però il contenuto, richiedendo che gli indicatori siano provati tutti “in positivo”, allegando cioè specifici fatti che siano incompatibili con un giudizio di alterità e fittizietà dell’investimento e siano relativi a tutte le fasi del suo sviluppo (origine, gestione, imputazione dei risultati, liquidazione). Alcuni di questi elementi probatori sembrano concernere comunque fatti negativi (probatio diabolica), ad esempio il mancato riversamento degli utili a terzi. Per alcune fattispecie, quindi, si tratta di fornire, più che una “prova” in senso tecnico, delle motivazioni, razionali, oggettive e documentabili, circa determinati fatti o atti il cui onere di allegazione dovrebbe gravare comunque sull’Amministrazione finanziaria: ad esempio il quotista dovrà preoccuparsi di dimostrare che ogni eventuale pagamento effettuato nei confronti degli altri familiari, se eccepito dall’Amministrazione, trova una propria e autonoma giustificazione causale in distinti rapporti giuridici, economici o personali.
La Corte sembra inoltre sostenere che occorra «la convergenza» di tutti e tre gli indicatori, che sarebbero dunque cumulativi. In altre parole, per vincere la presunzione non basterebbe dimostrare la sussistenza di un solo indicatore di autonomia ed effettività dell’investimento (ad esempio, la provenienza delle risorse dalla propria attività professionale o da una devoluzione ereditaria), se non si riesce a provare che ricorrono anche gli altri. Ciò aumenta il rigore richiesto per raggiungere la piena prova liberatoria, nonostante la Cassazione appaia consapevole che un rigore eccessivo potrebbe disincentivare l’accesso a questa forma di investimento da parte dei piccoli/medi risparmiatori che vogliono destinare patrimoni familiari.
Come si è detto, la Cassazione impiega e sovrappone tanto il concetto di «intestazione fittizia» quanto quello di «detenzione indiretta per interposta persona»: pertanto, per come articola l’oggetto della prova contraria, sembra pretendere che la presunzione possa essere superata solo dimostrando che tra i familiari non soltanto non si producono gli effetti tipici di accordi simulatori, ma neppure quelli di negozi sostanzialmente fiduciari.
Si pensi, ad esempio, a una situazione in cui i coeredi del medesimo de cuius adottano insieme la decisione di investire in un unico fondo immobiliare le proprie quote di asse ereditario, stando consapevolmente attenti a non superare, ma soltanto a livello individuale, la soglia di qualificazione della partecipazione, per ragioni di convenienza fiscale. Può essere normale che, quando si tratta di assumere le decisioni più rilevanti in merito alla gestione, accrescimento o liquidazione delle partecipazioni nel tempo alcuni di loro si affidino all’indirizzo dettato da altri familiari; così come può accadere che tra loro si realizzano movimentazioni di denaro, nell’ambito del dare/avere reciproco connesso alla gestione delle vicende successorie, di altre attività dell’asse ereditario rimaste indivise, magari utilizzando anche parte degli utili provenienti dall’investimento “comune”. Alla luce dei criteri probatori indicati dalla Cassazione, basterebbe il fatto che ciascuno abbia utilizzato in origine la propria quota ereditaria per superare la presunzione? Non si può escludere, alla luce di questa giurisprudenza, che le modalità “condivise” o coordinate con cui è stato sviluppato l’investimento possano costituire un ostacolo in questo senso e, quantomeno, espongono i familiari a un gravoso onere di documentare e giustificare i loro reciproci rapporti e ogni fase del proprio investimento, per non trovarsi nella condizione di non riuscire a superare la presunzione di elusività, anche quando in verità nessuno perseguiva un indebito risparmio di imposta attraverso «interposizioni fittizie».
4. Potenziali criticità
Andrebbe inoltre riconosciuto che, stante l’evoluzione dei regimi fiscali degli immobili, l’ordinario regime impositivo dei redditi di capitale e finanziari derivanti dai fondi d’investimento non appare oggi a priori sempre e comunque più favorevole di quello dei redditi fondiari, e sicuramente lo è in misura minore rispetto a quando fu introdotto nel 2010: allora l’aliquota dell’imposta sostitutiva era il 20 per cento, inferiore all’aliquota del primo scaglione Irpef, oggi è il 26; per i redditi fondiari non erano previsti regimi sostitutivi agevolati, oggi almeno per le locazioni abitative il regime opzionale della c.d. cedolare secca prevede aliquote dal 10 per cento sino al 21 o al 26 per cento (per le locazioni brevi abitative dal secondo immobile locato in avanti), con una pressione fiscale quindi più favorevole o al limite identica a quella cui soggiacciono i redditi dei prodotti finanziari.
Con ciò non si vuole negare che, attraverso mirate frammentazioni degli investimenti nei fondi, nel caso concreto possano essere perseguiti significativi risparmi di imposta che richiedono, allora, un’attenta valutazione di rischio di elusione, specie quando l’aliquota marginale Irpef è significativamente elevata. Tuttavia, la presunzione antielusiva, con la sua automatica inversione dell’onere della prova, come ora “disciplinata” dalla Cassazione, finisce per obliterare (volutamente) l’altra faccia del concetto stesso di elusione, e cioè il fatto che la ricerca del risparmio d’imposta è in linea di principio lecita, e non indebita, quando è lo stesso ordinamento a offrire regimi opzionali diversi e libertà di scelta tra operazioni comportanti un diverso carico fiscale (ex art. 10-bis, comma 4, dello Statuto), proprio come si potrebbe in effetti ritenere che accada oggi per gli investimenti immobiliari, inclusi quelli tramite i fondi comuni, tenuto conto del mutato scenario ordinamentale cui prima si accennava.
È certamente apprezzabile che la giurisprudenza abbia definito in dettaglio gli elementi dimostrativi che il contribuente deve fornire per neutralizzare gli effetti dell’art. 32, comma 3-bis, d.l. n. 78/2010. Tuttavia, questa disciplina pretoria continua ad assecondare, pur mitigandolo parzialmente, quell’approccio tipico e frequente del legislatore tributario che tende a intravedere a priori un pericolo di abuso tutte le volte in cui gli appartenenti alla medesima famiglia, operando in modo sinergico e coordinato, creano le condizioni per rendere applicabile una determinata forma di tassazione in luogo di un’altra. Che ciò costituisca un abuso “a prescindere” sembra una petizione di principio e rischia di irrigidire, più che facilitare, la dimostrazione che un rischio di elusione non sussiste nel caso concreto.
Inoltre, occorre interrogarsi se le regole probatorie e il test disapplicativo messi a punto dalla Cassazione siano adeguati e proporzionati a tutti i contesti procedimentali e processuali, oppure se la loro formulazione risenta in modo decisivo delle caratteristiche della causa de qua, in cui si verteva in materia di rimborsi d’imposta richiesti contemporaneamente da tutti i familiari coinvolti, i cui distinti ricorsi sono stati peraltro riuniti e si è dunque potuto realizzare un litisconsorzio processuale (e quindi un accertamento unitario della fattispecie).
Si deve considerare, infatti, che l’applicazione della regola del cumulo familiare produce, in prima battuta, l’effetto di rendere applicabile a tutte le partecipazioni il regime impositivo che si presume aggirato, senza distinguere nell’immediato tra il familiare supposto interponente e quelli presunti interposti. Sarebbe quindi opportuno che la verifica amministrativa dell’artificiosa frammentazione dell’investimento si svolgesse congiuntamente nei confronti di tutti i familiari partecipanti, in modo da individuare i rispettivi ruoli e, in caso di interposizione fittizia, imputare correttamente il debito tributario (anche alla luce dell’art. 37, comma 3, d.P.R. n. 600/1973). L’Amministrazione però non è affatto tenuta a una verifica unitaria. Se anche vengono aperti, a carico dei vari familiari, più procedimenti amministrativi, questi – e poi i relativi contenziosi – ben possono svilupparsi distintamente secondo cronologie diverse e con esiti non uniformi. Se l’accertamento tributario coinvolge, ad esempio, un solo partecipante (ma ciò vale anche in caso di interpello disapplicativo ex ante), la prova che questi è chiamato a fornire per disinnescare il congegno presuntivo potrebbe risultare secondo i casi o troppo facile (e quindi inutile) o troppo difficile. Se davvero vi è un interponente, egli può sempre e facilmente dimostrare l’autonomia e l’effettività della propria partecipazione, ma ciò non esclude l’elusione. Al contrario, la norma antielusiva potrebbe non essere disapplicata, sebbene non sia stato effettivamente individuato chi sarebbe l’interponente promotore dello schema elusivo, ad esempio quando il contribuente accertato è un presunto interposto che non riesce a provare in modo certo e inequivoco, in base ai criteri indicati dalla Cassazione, né l’autonomia della propria partecipazione né, a fortiori, quella delle partecipazioni degli altri familiari, le quali rimangono fuori dal suo controllo, in quanto di terzi.
Pertanto, ci sembra che il principio di diritto formulato dalla Suprema Corte della Cassazione, se da un lato è sicuramente adeguato al caso deciso (causa di rimborso litisconsortile), dall’altro dovrebbe essere applicato, in contesti procedimentali o processuali differenti, non perdendo di vista l’esigenza di una definizione congruente delle diverse posizioni individuali coinvolte.
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