L’incoerenza dello strumento negoziale è indice sintomatico del conseguimento di un vantaggio fiscale indebito

Se l’obiettivo economico perseguito è lo scambio reciproco di asset tra società che intendono mantenere inalterata la governance, la scelta di optare per un numero ingiustificato di negozi giuridici fiscalmente neutri invece di compiere l’operazione diretta, ossia la permuta che è realizzativa, risponde alla sola finalità di conseguire un vantaggio fiscale indebito pari alla plusvalenza tassabile azzerata. Questo il contenuto della Risp. ad interpello 18 febbraio 2022, n. 86, con cui l’Agenzia delle entrate ha confermato il principio secondo cui il ricorso a un numero superfluo di negozi giuridici, rispetto all’operazione più diretta ed efficiente, è un comportamento non coerente con le normali logiche di mercato ed è idoneo solo a conseguire un vantaggio fiscale indebito.

1. L’istanza e la soluzione prospettata dal contribuente

Con istanza di interpello la società ha chiesto di conoscere la posizione dell’Amministrazione finanziaria circa la sindacabilità in termini di abuso del diritto di una serie di operazioni di riorganizzazione aziendale, volte alla riallocazione strategica di alcuni asset tra le società Alfa e Beta con la volontà di mantenere inalterato il governo societario.

L’istante ha prospettato le seguenti operazioni:

1. acquisto da parte di Alfa di una partecipazione nella newco Eta;
2. cessione da parte di Alfa della partecipazione in Eta a favore della partecipata Beta, che pagherà la partecipazione indebitandosi verso Alfa;
3. scissione parziale e asimmetrica da parte di Beta a esclusivo beneficio del socio Alfa per la riallocazione in capo alla stessa di un ramo d’azienda, realizzata in regime di neutralità fiscale ai sensi dell’art. 173 del TUIR;
4. aumento di capitale di Beta sottoscritto dal socio Alfa, mediante conversione in capitale di una parte del finanziamento vantato nei confronti di Beta, finalizzato a mantenere inalterata la governance, e fusione di Eta in Beta.

Secondo la soluzione interpretativa prospettata dall’istante, il complesso delle operazioni non dovrebbe essere sindacabile in termini di abuso del diritto ai fini delle imposte dirette in quanto l’acquisto di Eta da parte di Alfa e la successiva cessione a debito nei confronti di Beta è un’operazione funzionale a conseguire un potenziale sviluppo commerciale di Alfa e Beta. Anche la successiva scissione sarebbe un’operazione giustificata da valide ragioni extrafiscali, perché diretta a conseguire un miglioramento strutturale e funzionale, mentre la sottoscrizione dell’aumento di capitale avrebbe lo scopo di riequilibrare la percentuale di partecipazione di Alfa in Beta.

2. L’abuso del diritto nell’interpretazione dell’Agenzia delle entrate

Sulla base della lettera della norma è possibile ricavare che i presupposti costitutivi che configurano fattispecie di “abuso del diritto” sono, congiuntamente:

1. la realizzazione di un vantaggio fiscale indebito, rappresentato da benefici che, ancorché non immediati, sono “realizzati in contrasto con le finalità delle norme fiscali o con i principi dell’ordinamento tributario”;
2. l’assenza di sostanza economica delle operazioni, costituita da fatti, atti e contratti, “anche tra loro collegati, inidonei a produrre effetti significativi diversi dai vantaggi fiscali”;
3. il carattere essenziale del conseguimento del vantaggio fiscale.

Gli aspetti applicativi, invece, sono desumibili dal contenuto delle risposte alle istanze di interpello antiabuso, presentate ai sensi dell’art. 11, co. 1, lett. c), L. 212/2000.

In particolare l’Amministrazione finanziaria esprime un giudizio di abuso del diritto a condizione che l’operazione presenti tutti i presupposti costitutivi, che devono essere riscontrati uno alla volta partendo prima dalla verifica dell’esistenza dell’indebito vantaggio fiscale, poi dell’assenza di valide ragioni economiche e, infine, dell’essenzialità del vantaggio fiscale.

Solo dopo aver verificato la presenza di tutti i presupposti costitutivi che, si ribadisce, sono riscontrati nel preciso ordine suindicato, l’Agenzia procederà all’analisi sulla fondatezza e sulla non marginalità delle valide ragioni extrafiscali, “anche di ordine organizzativo o gestionale, che rispondono a finalità di miglioramento strutturale o funzionale dell’impresa ovvero dell’attività professionale del contribuente”, il cui onere probatorio grava sul contribuente.

3. Il contenuto della risposta

L’Agenzia delle entrate è partita dalla considerazione che il complesso delle operazioni prospettate (cessione a debito della partecipazione in Eta a favore di Beta, scissione e successivo aumento di capitale di Beta sottoscritto da Alfa mediante conversione di parte del credito vantato nei confronti di Beta) abbia lo scopo economico di realizzare lo scambio reciproco di asset (Alfa cede a Beta le partecipazioni in Eta e Beta cede ad Alfa il ramo d’azienda), senza modifica del governo societario tra Alfa e Beta. Tuttavia, per quanto la sostanza sia di realizzare una permuta di beni, operazione realizzativa di plusvalenze determinate in base al valore normale del bene ricevuto ai sensi dell’art. 86, co. 2 del TUIR, attraverso lo schema proposto si realizzerebbe un “beneficio”, in contrasto con la ratio delle norme fiscali o con i principi dell’ordinamento tributario, rappresentato dall’indebito risparmio d’imposta ottenuto usufruendo della neutralità fiscale della scissione prevista dall’art. 173 del TUIR.

Da qui l’ipotesi di abuso del diritto perché l’intero disegno risponderebbe allo scopo di abbattere il carico tributario ed eludere il disposto di cui all’art. 86 cit., attraverso un tortuoso schema negoziale composto da un numero superfluo di operazioni societarie “il cui perfezionamento, non coerente con le normali logiche di mercato, è idoneo a permettere il conseguimento di un vantaggio fiscale indebito”.

Una volta individuato l’indebito vantaggio fiscale l’Agenzia ha proseguito l’analisi rilevando l’assenza di sostanza economica delle operazioni, inidonee a produrre effetti significativi diversi dai vantaggi fiscali. Nel loro complesso i negozi giuridici prospettati, ancorché diretti a realizzare un obiettivo economico reale -lo scambio di asset- sono attuati attraverso una forma diversa e indiretta rispetto a quella diretta e tipica -la permuta- che avrebbe condotto al medesimo assetto giuridico ed economico-aziendale. Se ne deduce che il vantaggio fiscale, rappresentato dall’azzeramento della tassazione della plusvalenza di cui all’art. 86 del TUIR, non solo è significativo ma costituisce lo scopo essenziale della condotta prospettata, perché ha un peso prevalente rispetto a tutti gli altri fini di natura strutturale e funzionale esposti dalla società istante.

Avendo riscontrato tutti e tre gli elementi costitutivi–indebito vantaggio fiscale, assenza di valide ragioni economiche ed essenzialità del vantaggio fiscale- l’Agenzia delle entrate ha affermato che l’intera riorganizzazione societaria costituisce ipotesi di abuso del diritto. Da lato dell’esistenza di valide ragioni extrafiscali l’istante aveva rappresentato, da un lato, che l’acquisto da parte di Alfa della partecipazione, poi ceduta a Beta, fosse legata a ragioni di natura commerciale e strategica e, dall’altro, che la scissione fosse diretta a conseguire un miglioramento strutturale e funzionale. L’Agenzia delle entrate ha invece concluso sull’assenza di valide ragioni extrafiscali non marginali che possano giustificare lo schema negoziale rappresentato, senza tuttavia entrare nel merito del giudizio.  

4. Considerazioni conclusive

Il principio contenuto nel documento in commento non è inedito perché già con la Risp. 8 ottobre 2018, n. 30 l’Agenzia delle entrate aveva rilevato (anche allora) un numero superfluo di operazioni societarie, il cui perfezionamento era incoerente con le normali logiche di mercato e idoneo solo a far conseguire un vantaggio fiscale indebito.

Nel solco di tale interpretazione si inserisce anche la Risp. 2 febbraio 2021, n. 78 con cui è stato giudicato abusivo il ricorso ad un complesso di operazioni caratterizzato dall’utilizzo di un articolato numero di negozi giuridici finalizzato solo ad aggirare una plusvalenza, integralmente imponibile, che sarebbe emersa nel caso in cui fosse stata posto in essere il negozio giuridico tipico (cessione di partecipazione).

In tutti questi casi l’Agenzia delle entrate non discute sull’obiettivo economico perseguito, lecito e di per sé non sindacabile, ma traccia il confine tra legittimo risparmio d’imposta ed elusione.

Il primo si verifica quando il contribuente adotta il comportamento per lui meno oneroso scegliendo tra quelli che l’ordinamento gli mette a disposizione che, dal punto di vista strutturale e fisiologico, sono su un piano di pari dignità. Diversamente, se la scelta si traduce in un uso distorto dello strumento negoziale o in un comportamento anomalo rispetto alle ordinarie logiche di impresa, posto in essere al solo fine di ottenere un vantaggio fiscale (ad esempio la neutralizzazione di una plusvalenza fiscalmente rilevante), sarà abuso del diritto.

Resta comunque ferma la causa esimente di cui al terzo comma dell’art. 10-bis, per cui non possono considerarsi abusive, in ogni caso, le operazioni sorrette da valide ragioni extrafiscali, anche di ordine organizzativo e funzionale, non marginali, ossia tali per cui l’operazione non sarebbe stata posta in essere in loro assenza, rispetto alle quali il vantaggio fiscale non è esclusivo o essenziale (così Cass., 12 aprile 2022, n. 11890 e Cass., 19 novembre 2021, n. 35393).