Credo di poter iniziare questa breve chiacchierata sugli impieghi più interessanti che il trust possa avere in questo contesto proprio da quanto mi lascia in eredità il professor Balestra: cioè questo spunto, che ci dice – di fatto, e l’ho notato con grande condivisione e ammirazione – che il testamento è strumento assolutamente inidoneo a porsi come mezzo di passaggio generazionale.
Partirei proprio da qui. Ha concentrato in una formula un limite che è sotto gli occhi di tutti, e che forse potrebbe anche estendersi alla donazione, che è un altro strumento elettivo successorio al quale il civilista pensa, o anche il disponente, l’imprenditore, il capofamiglia pensa quando deve mettere mano al proprio passaggio.
Tutti questi strumenti sono stati pensati per una realtà che, di fatto, oggi è stata superata dai tempi. Non solo per la velocità del cambiamento: nuovi scenari di mercato, famiglie che si disgregano, pluralità di discendenti non sempre accomunati dal fattore del matrimonio, che in una fase della vita è stato un fattore di unificazione per una stirpe e, in un’altra, invece, un fattore di divisione e di dispersione. Ma questi discendenti si devono poi riunire attorno a un tavolo, perché devono – e vogliono – ricevere al momento della cessazione della vita.
Quindi, è una realtà pensata dal codice civile che, al di là delle riforme del diritto di famiglia e delle riforme del diritto societario, per quanto riguarda il passaggio generazionale non ha, nemmeno con il patto di famiglia, coraggiosamente messo mano a questo problema.
L’Europa ci ha pungolato più volte. E, devo dire, il diritto speciale, penso al diritto agrario (ma non lo dico io, lo diceva il progetto MasI–Rescigno), confezionava invece, per i beni di impresa, e ancora confeziona, uno statuto speciale.
Dice, per esempio, per il maso: “Quando si trasferiscono tra generazioni compendi aziendali che hanno un valore produttivo, e lo devono mantenere altrimenti le successive generazioni non avranno di che cosa occuparsi, queste regole devono essere regole che rispettano l’unitarietà e la vocazione produttiva di questa ricchezza”.
Tutto questo però, negli strumenti civilistici, non appare. Quel diritto è ormai un diritto minimale, quello del diritto agrario, peraltro relegato a regioni a statuto speciale.
Quello che rimane, invece, è un limite che è sotto gli occhi di tutti, e che è percepito prima di tutto dal capofamiglia, dal disponente imprenditore che voglia decidere, in qualche modo, quando è ancora perfettamente capace – nei suoi 60–65, a volte anche 70 anni – età plausibile con l’allungamento della vita media (di nuovo un fattore sociale e demografico che ci interessa moltissimo).
L’allungamento della vita media pone un imprenditore ancora ben saldo al comando di fronte all’idea di “cedere senza cedere”.
Dunque, c’è questa tensione tra due esigenze che devono portare a un trade off, quindi a un bilanciamento:
- da un lato, “sono ancora capace, la fortuna della mia impresa è la mia”;
- dall’altro lato, il dato oggettivo che la generazione successiva bussa alla porta.
Pensate a un imprenditore medio italiano che, di nuovo, è nella seconda o terza generazione, ancora molto geloso di ciò che ha maturato con la sua competenza e che quindi attribuisce al suo personale successo quello che giustamente oggi è rappresentato nella sua impresa.
E quindi fa fatica, ha una resistenza anche culturale a cedere, a staccare la spina definitivamente.
Dunque però sa che o cede direttamente tutto – quindi passa da 100 a 0 in un pomeriggio dai suoi consulenti – oppure questo passaggio sarà un passaggio che lo porterà ad essere coinvolto, e quindi porterà anche tanta insofferenza in chi deve ricevere.
Perché chi deve ricevere, intanto, ha 35–40, a volte anche 50 anni. E il mio maestro Galgano diceva una cosa molto buffa, ma anche straordinariamente visionaria – come tutte le sue intuizioni: l’usufrutto delle azioni è stato proprio adattato male al passaggio generazionale, perché prevede il rimedio dell“abuso dell’usufrutto” che porta i figli a citare i genitori perché non muoiono mai e campano troppo, pur di farli entrare nella piena disponibilità del capitale di comando che, scisso tra nuda proprietà ed usufrutto, impedisce ai figli ogni prerogativa gestoria. Ma la decadenza dal diritto per via dell’abuso pur non essendo stata pensata per il subentro delle nuove generazioni al comando, in quegli anni veniva utilizzata ampiamente dai gruppi imprenditoriali per costituire una possibile sistemazione della ricchezza familiare ed imprenditoriale.
Nel 1992 arriva questo innesto – non sempre consapevole – nel nostro sistema: questo flusso giuridico rappresentato dal trust.
Dico “non sempre consapevole” perché la ratifica della Convenzione – non lo dico io, lo dicono anche gli internazionalprivatisti – è stata fatta un po’ al buio, con l’idea di importare uno strumento che avrebbe, soprattutto in questa materia della gestione efficiente del passaggio generazionale, costituito un grandissimo fattore di innovazione.
Su quali sostanzialmente capisaldi? Primo: la governance.
La dimensione della governance, quindi della distribuzione dei diritti patrimoniali e gestori, è completamente assente, come angolo visuale, come taglio, negli strumenti di cui soffre il civilista per il passaggio generazionale, che è impostato in modo statico e difensivo.
Non c’è un tema di governance che il testamento possa affrontare. E nemmeno la donazione. E nemmeno – vi dirò – il patto di famiglia, con tutte le modifiche, con tutte le operazioni di curvatura che il patto di famiglia possa avere.
Che cosa vuol dire? Che molto spesso è necessaria una elasticità che porta, per esempio, a graduare i diritti gestori in capo a un imprenditore che voglia cedere ma voglia continuare, per esempio, ad esercitare un qualche tipo di controllo, una parte di potere gestorio. E questo il trust è perfettamente in grado di farlo.
Il trust, cioè, può consentire che, se l’imprenditore è ancora capace e ha ancora intenzione di guidare, continui a sedere nel consiglio di amministrazione della società di famiglia che ha fondato, e, trasferito il pacchetto di comando al trustee, gli possa dare le indicazioni necessarie su alcune decisioni strategiche.
Dunque, il passaggio delle azioni o delle quote che rappresentano del pacchetto di comando – viene trasferito in toto al trustee, che ne diventa proprietario a tutti gli effetti, ma una parte dei poteri di indirizzo, una parte dei poteri gestori per certe decisioni strategiche dell’impresa può essere lasciata all’imprenditore.
Il trustee, dunque, è titolare di questo pacchetto che gli consente di fare ciò che ritiene coerente con la sua obbligazione fiduciaria, ciò che deve fare nella sua libertà, (altrimenti non farebbe il trustee in modo corretto), ciò che ritiene giusto nell’interesse dei beneficiari. Ma per alcune decisioni strategiche può chiedere, o deve chiedere, a seconda di come l’atto sia confezionato, indicazioni al disponente, senza che questo tolga nulla all’indipendenza del trustee o alla veridicità e alla spontaneità del trust.
Il trust consente dunque la distribuzione, quindi, la modulazione straordinariamente plasmabile – straordinariamente elastica, straordinariamente customizzata – di diritti patrimoniali e gestori, anche a seguito del trasferimento del pacchetto di comando nelle mani del trustee e la possibilità di gestire le sopravvenienze in modo efficiente.
Non solo un potere di indirizzo strategico lasciato all’imprenditore che lo voglia ancora avere, ma, per esempio, una porzione di diritti patrimoniali a quell’imprenditore e al suo coniuge che vogliano mantenere lo stesso tenore di vita, anche una volta ceduto il pacchetto di controllo, e che dicano che, per esempio, per occorrenze maggiori della loro salute possano trovare nel trustee la persona che provvede alle loro esigenze.
Quindi, da un lato si sollevano dal carico gestorio quotidiano dell’azienda, che vogliono cedere in effetti ad altri – al trustee –, perché non vogliono più avere questo carico, ma vogliono mantenersi la sicurezza di aver già pensato al proprio futuro di non indipendenza, non gravando, per esempio, i figli di quest’onere.
In tal modo il disponente delega le decisioni su, per esempio, occasioni di cura straordinarie di cui possa aver bisogno, al trustee, che provvederà lui a reperire – avendo il fondi in trust – il ricovero per il disponente, un particolare ammontare, una somma di denaro da destinare al coniuge del disponente, e via così.
Il disponente, quindi, che nell’immagine classica del trust deve“uscire di scena”, perché cede la proprietà al trustee – e deve essere così – mantiene però presso di sé quella porzione di poteri di indirizzo o patrimoniali (vedasi alcune somme che gli vengono corrisposte, o a cadenze fisse, ovvero al ricorrere di certi eventi).
Questo consente al disponente di vivere una vita di serenità, sgravato com’è della gestione dell’impresa, avendola delegata a chi ritiene possa prendere il comando.
Questo è il secondo punto: chi ritiene possa prendere il comando.
Non è sempre chiarissimo chi questo sia. Non è chiarissimo perché, di nuovo, i figli – o i nipoti – a volte non hanno già fatto trasparire le loro inclinazioni di vita. Il disponente stesso ha bisogno di un periodo di traghettamento, di un periodo di osservazione, per capire di chi potrà fidarsi, all’interno della platea dei potenziali destinatari del pacchetto di comando.
A chi lasciare, quindi, la gestione tra i figli, quando loro non hanno ancora fatto questo percorso?
Perché, però, per l’imprenditore è già faticoso. Lui vuole – o necessita di – cedere la parte gestoria della propria azienda, pur servendosi di alcuni diritti sia gestori che patrimoniali.
A quel punto il trustee sarà anche un osservatore, guidato di nuovo o dal disponente o anche dagli stessi beneficiari, attraverso uno strumento formidabile che sono le lettere di desiderio, nel selezionare quali beni dare a chi e quando, a seconda delle inclinazioni e delle scelte che, nel tempo, anche successivo alla morte o uscita di scena definitiva del disponente, i beneficiari del fondo in trust abbiano palesato.
Noi pensiamo alle lettere di desiderio nella visione più nota, sottoscritte dal disponente che dà indicazioni al trustee. Ma ci sono lettere di desiderio che oggi, in una fase di maturità dei trust – dove i beneficiari hanno 40, 50, 60 anni, perché relativi a quei trust creati trent’anni fa, che sono quelli più interessanti che circolano a livello globale negli ordinamenti e anche quelli che generano più litigiosità – vengono in rilievo in altro modo.
In quei trust sono cresciuti quei beneficiari che, al momento dell’istituzione del trust, avevano 5, 15, anche 20 anni, e sono arrivati ad una maturità o alla possibilità di manifestare al trustee le proprie vocazioni, i propri intendimenti anche in modo diverso da quanto immaginato dal disponente.
A quel punto il trustee legge le lettere di desiderio, le tira fuori dal cassetto, o, molto più banalmente, se può e ne ha la possibilità, convoca riservatamente i beneficiari e sulla base di uno dei canoni dell’agire del trustee – che è quello dell’agire informato – raccoglie le loro indicazioni e, a quel punto, tiene conto di queste indicazioni per distribuire il fondo in trust, se le ritiene coerenti con la realizzazione del loro interesse.
Perché la stella polare, cioè la grande direttrice che deve guidare l’esercizio dell’obbligazione fiduciaria del trustee, è la realizzazione del migliore interesse dei beneficiari.
Che cosa vuol dire questa formula che troviamo nei trust discrezionali, così, tra l’altro, in tutti gli atti istitutivi – quelli che leggiamo, quelli che contribuiamo a scrivere?
Il trustee deve però, in quel momento, avendo raccolto le indicazioni dei beneficiari, bilanciarle fra loro, tra le stirpi, tra le varie componenti della classe e capire come, attraverso i beni in trust, gli interessi dei beneficiari sono soddisfatti in modo ottimale.
Dunque, li deve ascoltare, perché qualunque altra decisione prendesse senza assumere tali informazioni sarebbe una decisione potenzialmente lesiva dell’interesse dei beneficiari. Dopo aver assunto le informazioni, ne deve fare una sua organizzazione e sistemazione, per assumere una decisione che sia la realizzazione non dell’interesse di un solo beneficiario a scapito degli altri, ma del migliore interesse dell’intera classe dei beneficiari: sia composta da 2 membri o da 20, cioè figli di primo letto, figli di secondo letto, nipoti o altri componenti la classe all’interno della quale va fatta la scelta .
Le esigenze, qui, sono per esempio soddisfatte – o si possono graduare – attraverso un altro utilissimo strumento che, di nuovo, consente da un lato di osservare che il trustee faccia bene il suo lavoro nell’interesse di tutti i beneficiari, e non ne privilegi uno a scapito degli altri, e dall’altro consente a soggetti che rimarrebbero completamente estranei alla governance e al passaggio generazionale di invece dire la propria, cioè la nomina del guardiano.
Il guardiano può essere – a volte – anche lo stesso disponente, se quel trust e quel caso concreto ne suggeriscono l’opportunità; si riserva poteri molto importanti, in primis la revoca del trustee.
Non una revoca capricciosa, non una revoca arbitraria, però una revoca che avviene quando cessa quel rapporto fiduciario, quella fides che ha generato da sempre – cioè dal XII secolo – il rapporto tra settlor e trustee, disponente e trustee, e che rimane sempre, anche se siamo nel 2025, un vincolo fiduciario basato sulla fides.
Il disponente si fida: sia che scelga come trustee essa la trust company, sia la società fiduciaria che ha esteso l’oggetto sociale includendo l’esercizio di poteri di trustee, sia esso il singolo professionista, sia essa la persona fisica che ricopre l’ufficio di trustee.
A quel punto il guardiano – che, se vuole e se è opportuno, può essere il disponente – può revocare il trustee qualora cessi il vincolo fiduciario con lo stesso. Oppure può porre, per esempio, il veto su alcune decisioni, di nuovo strategiche, che il trustee debba assumere.
Perché questo? Perché se il disponente meglio conosce – perché è il padre di quei figli – meglio di tutti le inclinazioni individuali, la storia di quella famiglia, o se per esempio il guardiano non è il disponente, ma è l’amico di famiglia, il consulente, il commercialista, il legale, l’avvocato, lo zio, il fratello – non ci sono limiti alla fantasia – è opportuno che lui ricopra quell’ufficio.
Quindi si recupera alla figura del trustee, che è ormai altamente professionalizzato, quella dimensione personale di prossimità agli interessi della famiglia, che tanto può fare nel guidare opportunamente alcune scelte.
Quindi la figura del guardiano – sia essa incarnata e ricoperta dal disponente, sia delegata a una persona terza – interviene strategicamente nella vita del trust per, come dire, recuperare quella dimensione personalistica che, nei trust oggi necessariamente spersonalizzati, si è persa.
Il trustee di Jersey, o il trustee di Milano, o il trustee di Bologna, che abbia 20, 25, 30, 3000 trust, non potrà avere con tutti i disponenti e beneficiari lo stesso rapporto perché gli manca semplicemente il tempo per farlo.
Né una mera e-mail, né una mera registrazione di un colloquio con i beneficiari potrà sempre supplire a questa indagine molto personale, a questa disclosure di evenienze molto particolari e anche molto riservate che la famiglia o le sue dinamiche che si intrecciano con gli interessi dell’impresa possono esprimere.
È il caso, per esempio, della protezione di un soggetto particolarmente debole o sfortunato che il genitore non voglia esporre anche alla conoscenza degli altri fratelli o nipoti e quindi voglia proteggere attraverso, per esempio, questo periodo di neutralità che affida al trustee, in cui questo soggetto va tutelato perché ha, per esempio, un recupero professionale o di vita da poter attuare, nella speranza che, quando i beneficiari riceveranno – cioè nel momento in cui il trust cessa, al termine del trust, e quindi c’è la devoluzione finale dei beni in qualità di beneficiari – questo soggetto, che nel frattempo si è rinsaldato, possa avere, ricevere e poter utilmente gestire i beni in trust.
Non necessariamente diventando parte della gestione, ma invece ricevendo da beneficiario finale, da beneficiario del capitale, quel capitale che gli consentirà di realizzare il suo progetto di vita. Non sarà un progetto coerente con le esigenze dell’impresa, ma di questo si saranno occupati gli altri componenti della famiglia che avranno neo frattempo dato prova di possedere le caratteristiche per gestire l’azienda.
Un altro fattore di straordinario interesse, che è quindi un fattore premiante rispetto agli strumenti civilistici che il trust offre, è dettato dalla segregazione patrimoniale e dalla surrogazione reale.
Questi sono elementi più tecnici, ma è il caso di metterli in luce perché sono fattori altamente qualificanti.
Attraverso questi strumenti, si assicura un livello di isolamento dalle vicende personali del disponente e anche dei singoli beneficiari che la segregazione patrimoniale attuata dal trust offre al 100%. C’è un isolamento bidirezionale: i beni in trust non possono essere condizionati da ciò che accade al patrimonio del disponente, né il trustee può in alcun modo distogliere i beni in trust dalla loro finalità.
Secondo elemento di apprezzamento, accanto a quello della segregazione patrimoniale perfetta – che è un istituto che non ha pari, e qui ci tengo a sottolinearlo – è la surrogazione reale.
La norma più sofisticata ed evoluta in materia sull’argomento, nell’ordinamento interno, è l’articolo 22 del Testo Unico della Finanza: è la norma più vicina alla segregazione patrimoniale perfetta, ma non è una segregazione bidirezionale perfetta come quella del trust.
Questo ha molti vantaggi, perché consente che le vicende – a volte anche sfortunate – che una vita familiare o imprenditoriale può avere, possano essere isolate dal progetto di passaggio generazionale che è condiviso dal trustee e a lui esposto dal disponente.
La giurisprudenza è arrivata a vagliare la meritevolezza di una causa del genere? Sì. Ha detto che i trust di passaggio generazionale sono meritevoli di tutela quando sono effettivi trust di passaggio generazionale, cioè quando non sono meramente utilizzati – e qui la giurisprudenza è scesa molto nel dettaglio a vagliare la causa in concreto del trust – guardando le minute dei verbali del trustee, guardando il libro degli eventi redatto dal trustee, guardando se ci sono mai stati incontri tra guardiano e trustee, guardando se c’è stato, nei conti bancari, l’assolvimento delle finalità del trust attraverso il patrimonio personale (quindi i conti bancari personali del disponente) ovvero dai conti intestati al trust.
E, qualora abbia ravvisato la prima eventualità, il trust è stato dichiarato radicalmente nullo, inesistente: “Tu hai continuato a fare, mascherandolo da trust, quello che continuavi a fare da solo”.
E allora il trust ha, per forza, un’altra finalità. E allora il trust lì è abusivo: vuole mascherare qualcosa che l’ordinamento sospetta non commendevole, che non è l’intendimento effettivo di cedere l’azienda e di attuare un passaggio generazionale.
La giurisprudenza ha preso molto bene le distanze da questo fenomeno: quando tu puoi realizzare, con gli istituti di diritto interno, le stesse finalità che vorresti realizzare col trust e non lo fai, vuol dire che quel trust ha una causa in concreto che non risponde alle finalità che, nelle premesse di quell’atto istitutivo, hai annunciato.
I giudici sono scesi, ripeto, molto nel concreto: hanno guardato i conti bancari, hanno visto, hanno guardato le minute, hanno visto che per 4, 10 anni non c’era stato alcun incontro tra il trustee e il guardiano, mai questo aveva ricevuto il rendiconto né mai era stato compilato un libro degli eventi o in esso non erano stati riportati gli elementi essenziali; insomma, i poteri fiduciari del guardiano non erano mai stati effettivamente esercitati a garanzia del corretto svolgimento dell’obbligazione del trustee.
Dunque, concludendo, lo straordinario vantaggio che il trust presenta in queste situazioni è occuparsi del mutamento delle circostanze, di quelle che noi, in diritto civile, chiamiamo le sopravvenienze.
Dunque, costantemente, di mese in mese, di giorno in giorno, il trustee può essere messo a parte di come l’atto possa essere cambiato: a partire dalla legge regolatrice, se questa, per esempio, non presenta più i profili di pianificazione patrimoniale o fiscale che il disponente si attendeva – nulla di elusivo, nulla di abusivo, semplicemente una pianificazione della gestione ne presente e pro futuro degli asset di famiglia e di impresa efficiente.
Il trustee può ad esempio cambiare la legge regolatrice se ci sono dei vantaggi, e lo può fare semplicemente cambiando una clausola dell’atto, senza grandi sconvolgimenti.
Ma, soprattutto, questo potere di creare delle posizioni beneficiarie che si conformino alle loro esigenze e seguano l’evolvere della vita dei discendenti individuati come beneficiari, è una finalità che nessun altro strumento, con la stessa plasticità, riesce a ottenere.
La surrogazione reale, il secondo strumento al quale facevo riferimento prima, è la caratteristica che consente di non mutare mai la consistenza patrimoniale del fondo in trust. Il trustee può trasformare la consistenza fisica dei beni in trust, mutarne la tipologia – da immobili a denaro, da denaro ad azioni, da azioni a immobili e viceversa –mantenendo intatto il tantundem, l’equivalente in termini di valore.
E questa è una straordinaria garanzia per il passaggio generazionale, che deve traghettare, con le risorse, i familiari verso la loro vocazione, come l’ha intesa e condivisa il disponente.
C’è il rischio che un trust, nella versione “patto di famiglia”, quindi con il carattere associativo dell’atto, dove entrambi i disponenti, i due coniugi, contribuiscono a dotare il trust del fondo, possa essere impugnato con l’azione di riduzione? Certo.
Sarà molto residuale, perché sarebbero i genitori a dover impugnare contro i figli. Ma è chiaro che, quando il figlio è minore, l’usufrutto è esercitato dal genitore, e dunque c’è la residua possibilità che chi è pretermesso vanti legittimamente la propria quota, anche contro i figli.
Il giurista italiano si trova a dover spiegare uno snodo molto importante dei trust maggiormente impiegati ne passaggi generazionale: il trust inter vivos con funzione para successoria sfugge a tutte le tagliole, in primis a quella del divieto di patti successori, che tradizionalmente sono invocate per escludere il trust da questo utilizzo.
Il trasferimento dei beni inter vivos si verifica quando il disponente – appunto inter vivos, quindi negando in radice l’attribuzione mortis causa – decide di trasferire i beni in vita in base ad un atto unilaterale, i trust appunto, quando ha tutti gli elementi per poterlo fare: la sua capacità, quando il tasso di litigiosità ancora non esiste nella famiglia, non si è ancora creato, quindi nelle condizioni migliori, quando chi attua la scelta è riconosciuto soggetto autorevole perché capofamiglia e fondatore dell’impresa. Così la scelta ha più probabilità di non essere contestata, accettata, assimilata dai soggetti coinvolti nel passaggio. Perciò accanto all’autorevolezza di chi attua la scelta è importante affidarla ad un soggetto super partes, che è astratto dal conflitto potenziale o attuale tra i familiari, perché arrivi alla destinazione di questi beni proprio facendosi garante della neutralità della sua posizione.
Il trust in funzione para-successoria ha il vantaggio di devolvere i beni al soggetto che ha la qualità di beneficiario e non quella di erede: la devoluzione inter vivos, in primis, che sfugge ai mille lacci del diritto successorio, e poi la libertà nel creare la porzione beneficiaria con la massima libertà nella porzione di diritti patrimoniali o gestori da includere, persino conferendo particolari categorie di azioni, se questo è strumentale al passaggio generazionale.
